Marco de phantom shares

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Qué es y cuándo se utiliza

El plan de phantom shares (plan marco de participaciones fantasma) permite a una sociedad española retribuir a empleados, directivos y colaboradores clave con un pago vinculado al valor de la empresa, sin emitir participaciones reales. Cada phantom share da derecho a percibir, cuando se produce un evento de liquidez definido, un importe equivalente al valor de una participación. Su titular no adquiere la condición de socio o socia, no tiene derechos de voto ni de asistencia y no puede transmitir sus unidades.

El plan es el documento marco. Lo aprueba una sola vez el órgano competente de la sociedad y fija las reglas generales: tamaño del pool, vesting, eventos de liquidez, valoración, supuestos de salida, fiscalidad, gobierno y elegibilidad. Después, la sociedad firma un contrato individual de asignación con cada beneficiario o beneficiaria. Como no se emiten participaciones reales, la skill indica que el plan no exige modificar los estatutos ni otorgar escritura pública, aunque sí la aprobación del órgano de administración o de la junta general, según prevean los estatutos.

Quién lo firma y en qué calidad

• La Sociedad establece y aprueba el plan, lo administra a través de su órgano de administración (designa a los beneficiarios, aprueba las asignaciones, interpreta el plan y determina la valoración) y paga los importes debidos.
• Los Beneficiarios y Beneficiarias son personas físicas que reciben una asignación conforme al plan. El plan prevé una firma del beneficiario o beneficiaria cuando proceda, pero cada persona se incorpora mediante su propio contrato de asignación.

La sociedad completa su denominación social, su CIF, el porcentaje del pool, los meses de cliff y de vesting, la fecha efectiva del plan, los días de que dispone para pagar tras un evento de liquidez, la ciudad cuyos tribunales conocen de las controversias civiles (Madrid por defecto) y, opcionalmente, el porcentaje máximo hasta el que el órgano de administración puede ampliar el pool.

Cláusulas principales

Porcentaje del pool

El pool es del 5%, el 10% o el 15% del valor económico de la sociedad y limita el total de las asignaciones. El órgano de administración puede ampliarlo hasta un máximo fijado, previa comunicación a los socios.

Calendario de vesting y cliff

Las unidades se consolidan cada mes en partes iguales, cada trimestre o cada año en función de objetivos o hitos. El cliff es de 6 meses, de 12 meses (que la skill describe como estándar de mercado) o inexistente; al terminar el cliff se consolida de una vez la parte acumulada.

Eventos de liquidez

El derecho de cobro nace solo con una venta o cambio de control; con una venta, cambio de control o salida a bolsa; o también con operaciones en mercado secundario autorizadas por la sociedad.

Método de valoración

El método recomendado para un exit es el precio por participación que perciben realmente los socios, descontando deuda, gastos y cantidades en escrow y aplicando las preferencias de liquidación de los inversores; lo retenido o aplazado se paga a los beneficiarios cuando lo cobran los socios. Las alternativas son la valoración de la última ronda, la de un experto independiente o una fórmula predeterminada basada en métricas financieras. La skill advierte que estos métodos pueden divergir de lo que los socios reciben en una venta y los reserva para liquidaciones intermedias no vinculadas a un exit.

Liquidación y ventana de ejercicio

La opción recomendada es la liquidación automática: producido el evento, la sociedad comunica el importe en quince días y paga en el plazo pactado, y el silencio del beneficiario no afecta a su derecho. Las alternativas son ventanas de ejercicio de 30, 90 o 180 días; para empleados, el vencimiento de la ventana produce el pago por defecto, no la pérdida del derecho.

Condiciones de pérdida

El good leaver (por ejemplo, fallecimiento, incapacidad permanente, despido improcedente o jubilación) conserva sus unidades consolidadas. Para el bad leaver (por ejemplo, dimisión, despido disciplinario procedente o incumplimiento grave) las opciones son: perderlo todo, consolidado y no consolidado; perder solo lo no consolidado; o una escala con una categoría intermedia de regular leaver que conserva un porcentaje fijado. Las unidades no consolidadas se extinguen siempre a la salida.

Tratamiento fiscal

La sociedad practica e ingresa la retención; el beneficiario gestiona sus propios impuestos; o la sociedad se ocupa de la retención obligatoria y el beneficiario del resto. La skill recuerda que la obligación de retener sobre rendimientos del trabajo no puede suprimirse por pacto, sea cual sea la opción.

Gobernanza y modificación

El órgano de administración puede modificar el plan por sí solo; las modificaciones sustanciales exigen consulta previa a los beneficiarios afectados; o exigen el consentimiento de una supermayoría de ellos. En todas las opciones se respetan los derechos ya consolidados.

Administradores y consejeros como beneficiarios

Quedan excluidos (opción recomendada por defecto) o se admiten solo con cobertura estatutaria, acuerdo de junta y, para consejeros ejecutivos, contrato aprobado por dos tercios del consejo. Sin esos requisitos, la asignación sería ineficaz.

Las cláusulas fijas regulan además la naturaleza jurídica de las unidades, la elegibilidad, las comunicaciones, la protección de datos y disposiciones españolas sobre naturaleza salarial, fiscalidad, Seguridad Social y prevención del blanqueo de capitales.

Qué suelen negociar las partes

La sociedad suele preferir un pool pequeño, un vesting por hitos, el cobro solo en caso de exit, una valoración por fórmula, una ventana corta, la pérdida total para el bad leaver, que el beneficiario gestione sus impuestos y libertad para modificar el plan. Los beneficiarios suelen preferir un pool mayor, un cliff corto o inexistente, más eventos de liquidez incluido el secundario, una ventana larga, una escala de salida graduada y una supermayoría para modificar el plan.

Cuando las partes no se ponen de acuerdo, Dealroom propone las posiciones equilibradas de la skill:

• Pool: 10%.
• Vesting: mensual o trimestral.
• Cliff: 12 meses.
• Eventos de liquidez: venta, cambio de control o salida a bolsa.
• Valoración: precio real del exit, última ronda o experto independiente.
• Liquidación: ventana de 90 días, con la liquidación automática muy próxima a la neutralidad y recomendada por la skill.
• Salida: el bad leaver pierde solo las unidades no consolidadas.
• Fiscalidad: retiene la sociedad, sola o con responsabilidad compartida.
• Gobernanza: decisión del órgano de administración con consulta previa.
• Administradores: admitidos solo con los requisitos societarios, con la exclusión casi igual de neutral.

Jurisdicciones e idiomas que admite Dealroom

Dealroom redacta el plan únicamente conforme al Derecho español y en castellano. Puede prepararlo la sociedad por su cuenta o negociarlo con una contraparte.

Las controversias con empleados que traigan causa de la relación laboral corresponden a la jurisdicción social conforme al artículo 2 de la Ley 36/2011, y ninguna sumisión pactada puede excluirla. Los tribunales civiles de la ciudad elegida solo conocen de los asuntos con beneficiarios de relación exclusivamente mercantil y de las demás cuestiones civiles o mercantiles. Si la empresa prefiere conceder capital real, consulta el plan de incentivos en capital.

Errores frecuentes

• Privar a empleados de unidades consolidadas. Los pagos pueden tener naturaleza salarial (artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores) y la pérdida de derechos devengados se expone a ineficacia o moderación.
• Hacer depender el pago de que el trabajador lo reclame. La pérdida por silencio es de alto riesgo con empleados; la liquidación automática lo evita.
• Valorar un exit con una fórmula. Puede ignorar deuda, escrows y preferencias de liquidación y pagar más o menos de lo que reciben los socios.
• Fraccionar los pagos. La reducción del 30% exige imputación a un único período impositivo; las liquidaciones anuales o escalonadas pueden perderla.
• Esperar beneficios fiscales de empresa emergente. No se aplican a incentivos en metálico.
• Asignar unidades a administradores sin los acuerdos societarios. La asignación se expone a ineficacia y restitución.
• Pactar un fuero civil exclusivo frente a empleados. No puede excluir la jurisdicción social.